劳务派遣员工在企业工作多年，能不能要求与企业认定劳动关系，成为“正式工”？

根据《劳动合同法》第六十六条和《劳务派遣暂行规定》第三条规定：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

企业在非临时性、辅助性或替代性的岗位上使用劳务派遣工，或者使用劳务派遣工的数量超过法定标准，有可能被认定为劳动关系，具体应当结合地方性规定和法院判例进行判断。

01、被派遣人员与用工单位构成劳动关系

《重庆市劳动保障监察条例》第三十条规定：有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：

（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；

（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；

（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；

（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；

（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；

（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；

（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。

【案例解析】

敦某2012年11月进入苏州某餐饮公司从事厨师工作，双方未签订劳动合同，2017年11月餐饮公司与劳务公司签订《劳务派遣劳动合同书》，敦某与劳务公司签订《劳务派遣合同书》，明确劳务公司派遣敦某至餐饮公司从事后勤服务岗位工作。

2019年7月，敦某因患病需要回老家手术治疗，2019年10月16日，敦某向餐饮公司的工作人员发送信息，表示身体恢复了如何回公司上班，被告知没有合适的地方安排。

敦某申请劳动仲裁请求确认与餐饮公司自2012年10月起存在劳动关系，要求支付经济补偿金、加班工资、未休年假工资等诉求，并要求餐饮公司、劳务公司承担连带赔偿责任。

劳动仲裁委作出不予受理决定，敦某在法定期限内向法院提起诉讼，

【法院审理】

一审法院认为，关于各方之间的关系，餐饮公司提供的敦某签字劳务派遣合同书，明确敦某与劳务公司建立劳动关系，被派遣至餐饮公司工作，故一审法院认定敦某与劳务公司自2017年11月1日起存在劳动派遣合同关系，用工单位为餐饮公司。

敦某主张与餐饮公司及餐饮公司存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二审查明，餐饮公司在2012年12月10日至2013年10月10日期间按月向敦某支付工资。敦某提供的电子邮件显示，2013年7月起餐饮公司的工作人员通过电子邮件与敦某沟通交流工作事宜。

餐饮公司主张其与劳务公司存在劳务派遣用工关系，敦某与劳务公司存在劳动关系，由劳务公司派遣敦某至餐饮公司工作。

劳务公司则主张自2012年12月起敦某与餐饮公司存在事实劳动关系，但餐饮公司为规避用工风险，通过逆向派遣的形式，将本已是餐饮公司劳动者的敦某变为派遣员工，该逆向派遣协议无效。

二审法院认为，劳务派遣作为我国企业基本用工形式——劳动合同用工制度的补充形式，其适用范围限定在具有“三性”的岗位上，即只有符合临时性、辅助性或者替代性的岗位方可实施劳务派遣。

本案中，根据查明的事实，敦某在2012年至2019年期间长达7年时间内工作地点、工作岗位均未有任何变化。并且，敦某从事的厨师工作岗位不属于餐饮公司的辅助性或替代性岗位，也明显非临时性岗位。

餐饮公司的劳务派遣用工形式不符合法律规定的“三性”要求，故而无效。因此，本院认定，敦某自2012年11月起与餐饮公司存在劳动关系。

02、被派遣人员与用工单位不构成劳动关系

广东省《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十八条：用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。

上海市《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条：关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。

当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。