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赵成章准备成立一家外贸(有限责任)公司,做葡萄酒进口及批发,2014年2月在人才市场招聘一名曾经做过外贸生意的周思协助自己做公司成立前的相关事务,包括(经营地点、面积、门面装修、办理相关证照等)。
赵成章书面承诺如果周思愿意来,月工资4000元,正式经营后月工资3000元+2%营业额提成。
从2014年2月10日起周思就与赵成章一道,做经营前的准备工作,2014年12月18日赵成章的外贸公司成立并对外营业,由于生意好,赵成章陆续又招聘4名员经业员实行两班工作制,赵成章负责公司全面工作,周思负责店面管理和售后服务。
开业第一个月营业额达70万元,从2015年1月起周思的工资由4000元增加到5000元,2015年2月28日周思按照当初赵成章书面承诺2%营业额提成,这个月周思可提成1.4万元。
于是周思要求赵成章兑现书面承诺,“正式经营后月工资3000元+2%营业额提成”,赵成章说你现在从事的是管理工作不是营销工作,再说现在月营业额是大家共同努力的结果,不同意支付营业额提成。并协商无果。
于是周思提出劳动仲裁,要求确认其从2014年2月10日即与公司建立劳动关系并要求补缴社会保险、支付因未签订书面劳动合同产生的双倍工资差额以及补发约定的营业额提成。请问,周思能否从2014年2月10日起主张上述权利?
依据法律规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
另依据《劳动合同法》第二条:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”。
在本咨询案中周思有以下权利可以主张:1、雇佣期间双方约定的但对方未履行的承诺。2、从2014年12月18日之后至今的双倍工资差额;3、补缴从企业成立之日起至今的社会保险;上述要求均需提供相应证据。但由于企业未成立之前暂无用工主体资格,故双方之间劳动关系仅在企业成立之日才存在(即从2014年12月18日起算)。
公司成立前(即2014年2月10日到2014年12月17日),未成立的公司与周思不是劳动关系,是赵成章与周思之间的民事合作关系,并不适合《劳动法》和《劳动合同法》。需要周思另案向有管辖权的法院向赵成章提起民事诉讼来解决。
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