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根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定,劳动法上的工伤主体只能是用人单位的职工,包括企事业单位的职工和个体工商户的雇工,也即工伤认定必须以劳动关系的存在为前提。包工头不是涉案公司的职工,他与公司之间存在的是工程承包或承揽关系而非劳动关系。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是包工头招用的劳动者因工伤亡的情形,而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条和最高法院《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》否定,不能再作为确认劳动关系和认定工伤的依据。
准确适用法律是法律适用的基本要求之一,将适用于包工头招用的劳动者的规定张冠李戴地适用于包工头,显然与这一要求相背离。
而且,这里也不能适用类推。因为类推适用的前提是本质相似性,而包工头是通过工程承建获取利润的雇主,其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员,两者有本质不同。
何况工伤认定是一种行政行为,而行政法适用与刑法适用一样是禁止类推的。
《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款赋予工程转包人等前用工单位的追偿权,表明包工头是对其招用的劳动者伤亡承担工伤保险责任的最终责任人。
若将适用于包工头招用的劳动者的规定转适用于包工头从而认定包工头因工受伤为工伤,则将出现公司为包工头承担工伤保险责任后又向包工头追偿等循环诉讼。这样折腾岂不既浪费司法资源,又增加当事人的诉累!
至于公司将工程业务分包给不具备从业资格的包工头,导致包工头自身受到伤害而应承担的选任过失责任则是一种民法上的赔偿责任,应当适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定予以处理,不能混同于劳动法上的工伤赔偿责任。
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