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劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函(1995年01月19日)中明确:四川省劳动厅:你厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》(川劳仲<1994>45号)收悉。现答复如下:
同意你厅第一种意见,即:对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
根据上述规则,总的原则是,不符合录用条件的情况下,只要解除行为在试用期内完成就是合法的。
但在实践中,根据劳动合同期限的不同,法律规定的试用期从一个月到六个月不等,用人单位的考核周期也各有不同,解除的时间节点如果能够做到与试用期及本单位的考核周期相适应,才是比较合理的。
可能的情形有两种,考核周期与试用期的长度不一致,以及两者的期间相同。
第一种情况,考核周期短于试用期,假设某单位与新入职的员工约定了两个月的试用期,但约定劳动者在一个月内未达到某项考核标准即属于不符合录用条件,那么其解除的时间点最好选择在月度考核结果确定之后及时将解除通知送达给未能通过考核的劳动者。
如果在第一个考核周期中未能达到录用标准的劳动者进入了下一个考核周期,并且通过了第二个周期的考核,此时单位在以其上一考核周期的结果作为解除的依据,可能就比较容易发生争议。
第二种情况,以整个试用期作为考核的周期,在此情况下,单位就需要注意考核结果做出的时间,一定要在试用期满前做出结论。
对于不符合录用条件的劳动者,应当及时向其发出解除通知。如果考核结果在试用期满后做出的,单位就不能以不符合录用条件为由解除劳动合同,因为此时劳动者已经完整的履行了整个试用期,进入了正式用工的阶段,单位没有在此前做出解除决定的,已经不满足试用期内解除的时间要求,此时再以不符合录用条件为由解除的,可能就要面临违法解除的后果。
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