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《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
从上述条款可以得出以下结论:
1. 劳动者在提起劳动仲裁时,对于“继续履行劳动合同”和“赔偿金”有选择权,仲裁员/法官应当根据劳动者的仲裁/诉讼请求做出支持与否的决定,不得主动替劳动者做选择。
2. 虽然劳动者对于是否继续履行劳动合同有选择权,但仲裁员/法官在审理过程中,也需要考虑“继续履行的可行性”,如劳动合同客观上已经无法继续履行,仲裁员/法官通常会向劳动者释明,此时劳动者可以选择变更仲裁/诉讼请求为2N赔偿金,如劳动者仍坚持主张继续履行劳动合同,则仲裁员/法官通常会在确认解除行为违法的情况下,不予支持劳动者继续履行劳动合同的仲裁/诉讼请求。
此时,劳动者可以另案主张2N赔偿金;实践中,也存在部分法院在审查认为劳动合同无法继续履行的情况下,直接判决2N赔偿金的情况。
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