养老院等特殊行业的护工与养老院之间劳动关系的认定应充分审查护工的实质工作情况并结合劳动关系的认定标准综合判断。

对实质上不符合劳动关系认定标准的，不应认定为劳动关系。

【基本案情】

上海某颐养院系从事老年人住养、护理、康复的民办非企业单位，每月向入住的老人收取托管费、护理费、电费等。田某自2012年7月20日起，在上海某颐养院做护工。

田某每天24小时在上海某颐养院处，相对自主地安排工作和休息，夜晚睡在老人房间内。

上海某颐养院对林某等员工实行考勤机打卡考勤，并缴纳了社保。

对田某等护工采取在考勤表上打勾考勤，未缴纳社保。田某每月一张考勤表，考勤表载有所护理老人的姓名、护理的日期、护理费金额、护工出勤的日期等。

田某每月在工资条上签字领取工资。工资条载有工资、所得税数额、其他扣款、实发工资等，其中，工资来源于其护理的老人交付给颐养院护理费的65%。护理费中剩余35%归上海某颐养院。

2017年因颐养院与田某解除劳动合同，故田某提起仲裁和诉讼，要求颐养院支付违法解除劳动合同经济赔偿金等。

法院认为：上海某颐养院虽对作为护工的田某进行考勤，但采取的是打勾考勤方式，不同于对林某等员工实行的考勤机打卡考勤，并且打勾的考勤表主要记录所护理老人的姓名、护理的日期、护理费金额、护工出勤的日期等，故上海某颐养院所作对田某的考勤仅是计算护理费提成所需。

上海某颐养院为田某制作有工资条，但田某每月所得报酬按其护理的老人每月缴纳护理费的65%计提，并按当月实际护理天数折算，剩余35%归属上海某颐养院。

该报酬计算方式近于双方对护理费的分成，与一般劳动者领取工资报酬有所不同。

田某平时24小时在上海某颐养院处，夜晚睡在老人房间内，能够相对自主地安排工作和休息，田某与上海某颐养院之间的人身从属性较弱。

综上，双方之间的关系状况不符合典型的劳动关系所须具备的紧密从属性特征。

据此，田某基于劳动关系而主张的违法解除劳动合同赔偿金和2016年未休年休假工资，法院均不予支持。

护工与民营养老机构之间是否存在劳动关系一直存在争议，实践中多结合具体情况进行认定。

本案中，上海某颐养院对田某作打勾考勤、发放工资条、进行一定的管理，表面上看符合劳动关系的形式特征，但经深入审查可以发现，双方之间并不具备劳动关系所应具备的紧密从属性等实质要件。

因实践中养老院、医院、康复机构等行业均存在护理人员或护工，本案的处理对正确认定此类人员的劳动关系，保障上述行业的健康发展及护理人员的相关权益均具有一定的借鉴意义。