劳动争议的举证责任原则上是谁主张，谁举证。但是也有些特定情形，是由用人单位承担举证责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

另外，在工伤认定程序中，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。

在举证责任之外，法律还规定了一种特殊情形，就是证明己方所主张内容的证据由对方掌握着，对方应当提供该证据，否则要承担不利后果。之前有当事人问我这是不是举证责任倒置，我说并不是，这实质上是书证提出命令制度在劳动争议领域的一种体现，其核心仍然是谁主张谁举证。

但是，这种规定和民诉法规定的书证提出命令制度又不完全相同。目前，这样的规定有以下几处：

《劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

《劳动争议司法解释一》第四十二条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

举证责任是就争议的事实而言的，《关于确立劳动关系有关事项的通知》所谓“举证责任”并非一般意义上的举证责任，其实质上还是一种文书提出命令制度：像职工工资发放花名册、社保缴费记录，"登记表"、"报名表"之类的用工登记记录，考勤记录等，这些由用人单位保管的证据，往往是可以证明劳动者主张的，所以劳动者主张劳动关系存在时，仲裁委有权利命令用人单位提供这些证据，提供不了，承担不利后果。

难点在于，这里的不利后果，是不是意味着，用人单位提供不了这些证据，仲裁委就直接推定劳动者的主张成立？

这就是仲裁程序和民事诉讼程序的区别，也是和真正的文书命令制度的区别。如果在民事诉讼程序中，劳动者按照法定程序申请用人单位提供相应书证，只要对方无正当理由拒不提交，法院就可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

所以，劳动关系存在与否的争议，仍然是谁主张，谁举证。只是，涉及到和争议有关的由用人单位保管的部分证据，用人单位应当提供，提供不了，则承担不利后果。