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关于连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的理解该项规定是实务中应当订立无固定期限劳动合同最常见的情形,也是分歧较大的一条规定。
由于法律条文表述问题,实务中对该项规定理解存在较大分歧,主要有两种观点:
第一种观点:《劳动合同法》第14条第2款的第3项与第1项、第2项相比,多出“续订劳动合同的”这个前提条件,根据法条前后文意思应将第3项理解为:“第二次固定期限劳动合同期满后,只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当签订无固定期限劳动合同的情形。”
依据该观点,在第二次固定期限劳动合同期满后,用人单位有劳动关系终止权,对是否续订劳动合同有选择权,可以选择续订劳动合同,也可以主动终止劳动关系,只有在用人单位同意续订劳动合同的前提下,双方才应当订立无固定期限劳动合同。
如果用人单位不愿意续订劳动合同的则因为双方缺乏“续订劳动合同的”共同意思表示,即使劳动者提出要求,也不符合该条规定,劳动合同到期终止。上海地区法院持这种观点。
第二种观点:《劳动合同法》第14条第2款的规定应当作整体理解,第2款应当订立无固定期限劳动合同三种情形有一个共同的大前提:“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同”,不应将第3项内容脱离该款前文的规定单独作理解,在该款前文中有一个条件即“劳动者提出或者同意续订劳动合同的”,由此表明连续两次固定期限劳动合同期满后,只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权,用人单位没有选择权。
依据该观点,第二次固定期限劳动合同期满后,用人单位无劳动关系终止权,对是否续订劳动合同无选择权,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同
。广东、浙江、北京等地法院持这种观点。因理解不同产生的法律后果区别。第二次固定期限劳动合同期满后,如果用人单位同意第三次签订劳动合同,上述两种观点均认为应当签订无固定期限劳动合同。
但如果用人单位不同意续订劳动合同或者不作出续订劳动合同的意思表示时,两种理解所引起的法律责任差别明显。
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