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根据《外国人在中国就业管理规定》(1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布,根据2017年3月13日中华人民共和国人力资源和社会保障部令第32号修正),外国人是指依照《国籍法》规定不具有中国国籍的人员。外国人在中国就业,指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。
用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十四条规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,…‥,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。
持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。
但是要注意的是,《外国人在中国就业管理规定》第十五条第二款规定:“就业证只在发证机关规定的区域内有效”。第二十三条规定:“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。
外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的,须经原发证机关批准,并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的,须重新办理就业许可手续。”
因此,外国人变更工区域或用人单位,而未变更就业证上相关信息或重新申请就业证的,原就业证失效。
此时,该外国人与新用人单位之间的劳动关系不再是我国劳动法意义上的劳动关系,双方之间签订的劳动合同应认定为无效劳动合同。
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