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用人单位违法解除或终止劳动合同的,按照《劳动合同法》第四十八条的规定,劳动者有两个选择,一是选择继续履行劳动合同,二是选择不继续履行劳动合同,由用人单位支付赔偿金。
实务中,选择要求支付赔偿金的居多,因为是支付金钱,在执行上不存在问题。
选择继续履行就存在一定的问题,即使判决继续履行,事实上能否履行,以及是否会引起更大的矛盾,引发更多的诉讼,都存在很多的不确定性。
按照法条的描述,在劳动者选择继续履行的情形下,应当优先适用,但在司法实务中,究竟以什么标准去判断能否继续履行,各地的标准不一。
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:
(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;
(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;
(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;
(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;
(5)劳动者已入职新单位的;
(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;
(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。”
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