工伤认定以存在劳动关系为前提。如果承包人具有用工主体资格，招用人员与承包人形成劳动关系，不存在什么问题。

问题是，大多数情况下，有些承包人（以下简称“包工头”）是不具备用工主体资格的组织或自然人，那么，其招用的人员与谁形成劳动关系呢？有人认为招用人员与“包工头”的前一手具有用工主体资格的单位存在劳动关系。

其法律依据为《劳动合同法》第九十四条，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

《劳动合同法》只是规定了个人承包经营给劳动者造成损害，发包组织要承担连带责任，承担连带责任并不能反推双方形成劳动关系。笔者认为判断劳动关系，还是要从用工合意及劳动关系的特征方面进行判断。

用工合意是指劳动者和用人单位在平等自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系及条件、内容进行合意。

用工合意其实是合同相对性原则在劳动关系中的体现。

当形成某种合意时，双方形成某种法律关系，当形成用工合意并且符合劳动关系特征的，双方形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。

劳动关系最为核心的特征是劳动者在用人单位的管理下提供劳动。

“包工头”招用的人员，与“包工头”形成雇佣合意，由“包工头”进行劳动管理。

前一手具有用工主体资格的单位与“包工头”招用人员没有用工合意，也不对其进行管理，双方不形成劳动关系。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办【2011】442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”