规章制度不全面，是中小微民营企业普遍存在的问题。当员工犯错后，公司的规章制度中却没有相应的条款规定，处罚员工没有依据。

如果公司在员工犯错后才制定相应的制度处罚条款，还能依据新制度对员工进行处罚吗？

“不溯及既往”原则

用人单位的规章制度只有在经过民主程序制定，且向员工公示告知之后，员工才能知悉行为规范的内容，才能对其行为有预期，知道哪些行为可为，哪些行为不可为，在未公示前用人单位的规章制度不具有约束力。

“从旧兼从轻”原则

新制定的规章制度原则上不能对员工以往的过失进行处罚，但如果新的制度规定对员工更有利，就应当适用对员工更有利的制度条款。

也就是说，如果旧版规章制度中没有就相应行为作出规定的情况下，公司不能依据新版规章制度的规定追溯员工之前的过失行为。若新版和旧版规章制度对该行为都有规定，哪个规定对员工更为有利，就适用哪个条款。

【案例解析】

杜某2013年11月入职昆山市某公司工作，公司2011年制定的《员工手册》规定：因员工失职行为给公司造成2000元以下经济损失的，予以书面警告；六个月内累计被处以两次书面警告的予以严重书面警告；十二个月内累计受到两次严重书面警告的解除劳动合同。

2019年5月某日，因杜某工作疏忽导致有严重缺陷的产品流出，造成了客户投诉和经济损失，公司依据制度对杜某进行书面警告处分，杜某书面接受警告处分。

2019年7月，公司实施了新的《员工手册》，其中规定：因员工的不当行为给公司造成5000元以下的经济损失的，予以书面警告处分；存在两次可以给予书面警告行为的，即可解除劳动合同。

2019年11月6日，因为杜某工作疏忽，错误打印生产批号且疏于检查，给公司造成严重影响，公司根据2019版员工手册规定作出书面警告处分，杜某书面声明接受警告处分。

公司根据2019版《员工手册》规定，以杜某受到两次书面警告处分，严重违反公司规章制度为由，解除了杜某的劳动合同。

杜某向昆山市劳动仲裁委提起仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金85000元。

仲裁委审理后裁决驳回杜某的仲裁请求，杜某不服，向法院提起诉讼。

【法院审理】

法院认为，法律只能适用于它颁布并生效后发生的行为和事件，不能适用于它生效以前所发生的行为和事件，这就是法不溯及既往原则的含义。

该原则有个例外，如果新法对行为人的处罚较旧法为轻时则按新法处理，亦即从旧兼从轻。法律不溯及既往作为一项基本的法治原则，并不仅仅适用于法律与立法领域。

该原则在企业规章制度里的体现就是，企业不能用现在的规定去约束员工过去的行为，当然如果新的规定对员工的处罚较旧的规定为轻时，则可按新的规定处理。

公司对杜某第一次作出的书面警告系依据2011年版《员工手册》，第二次书面警告系依据2019年版《员工手册》，而两个版本的《员工手册》对两次书面警告规定的后果并不一致。

2011年版《员工手册》规定两次书面警告的予以严重书面警告，而2019年版《员工手册》规定两次书面警告的即可解除劳动合同。

公司以杜某被两次书面警告为由依据2019年版《员工手册》的规定作出解除劳动合同处分，但第一次书面警告所涉违纪行为发生时，2019年版《员工手册》尚未修订，杜某在该日期之后仅有一次书面警告情形，故从此角度而言，杜某的行为亦未达到2019年版《员工手册》规定的解除劳动合同处分条件。

故公司解除与杜某劳动合同的行为属于违法解除劳动合同，应向杜某支付赔偿金87792元。