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《劳动合同法》第十四条第二款规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
那么,该条是否适用于被派遣劳动者呢?对此,自《劳动合同法》颁布至今一直争议不断。其中主要有两种不同的观点:
一种观点不适用被派遣劳动者。
理由:
第一、劳务派遣用工属于特殊用工,且劳务派遣单位本身没有可提供的工作岗位,更无法提供无固定期限的工作岗位。
第二、根据《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,该规定当属义务性规范,且属强制性规范,而非倡导性规范。
该规定不仅约束劳务派遣单位,同样也约束劳动者,是对劳动合同当事人的意思自治必要干预。依该条之文义,其对用人单位签订劳动合同的种类和期限都作了特别规定,该规定与《劳动合同法》第十四条的规定存在不一致,如果用人单位执行劳动合同法第十四条之规定,就必然违反第五十八条第二款之规定。
鉴于,劳务派遣系为劳动合同法专章规定,依特别法优于普通法的原则,凡劳动合同法专章之特别规定,可排除适用劳动合同法之一般规定。因此,劳务派遣单位只能与派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同,不能签订无固定期限劳动合同。
另一种观点认为可以与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,
第一、劳务派遣单位为用人单位,自然应当遵守《劳动合同法》关于签订无固定期限劳动合同的规定,不得因为其为劳务派遣单位而不遵守。
第二、《劳动合同法》第五十八条第二款的目的是为了避免劳务派遣单位与被派遣劳动者签订短期劳动合同,人为地将连续的劳务派遣期限分割订立数个短期劳动合同导致被派遣劳动者时刻面临被终止劳动合同的境地,该规定的目的是为了稳定被派遣劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系,并没有排除适用《劳动合同法》第十四条第二款,因此,被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的情形时,劳务派遣单位应当与其签订无固定期限劳动合同。
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